¿Por qué el toque de queda de hoy en Lima y El Callao sería inconstitucional?

La inmovilización social obligatoria que rige en Lima Metropolitana y la provincia constitucional de El Callao hasta hoy a las 23:59 y afecta a más de 10 millones de personas es inconstitucional, pues es “desproporcional” y carece de motivación. Además de recorta libertades fundamentales, como la circulación y la expresión y protesta, y sienta un “pésimo” precedente jurídico, comentaron abogados consultados por Forbes.

“Si bien la Constitución le otorga facultades al Ejecutivo para poder determinar situaciones de emergencia, en caso que haya vulneración del orden público, siempre tiene que haber una proporción y una motivación para eso. Esto no se explica en la norma”, dijo Rolando Salvatierra, socio del Estudio Muñiz.

Según Salvatierra, el decreto supremo 034-2022 PMC que establece el toque de queda en la capital peruana no explica por qué la medida se aplica en Lima Metropolitana y El Callao, cuando las “las principales revueltas han sido a nivel nacional“, ni tampoco justifica su duración, entre otros aspectos. “¿Por qué un día de paralización? ¿Por qué no dos o por qué no tres o 24 horas o menos? No se hace una análisis de proporcionalidad”, dijo.

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Recordó que, durante los primeros meses de la pandemia por covid-19, la inmovilidad social estricta estuvo motivada por la necesidad de evitar contagios. Sin embargo, en esta ocasión, a juicio de Salvatierra, la medida es “una limitación innecesaria al derecho de libertad”. Cabe precisar que el decreto suspende los siguientes derechos constitucionales: inviolabilidad de domicilio, libertad de tránsito en el territorio nacional, libertad de reunión y libertad y seguridad personales.

Para Andrés Calderón, jefe del Departamento Académico de Derecho de la Universidad del Pacífico, la norma no cumple tampoco con el requisito de idoneidad, que busca defender un objetivo público. “Acá no [se] está demostrado que haya habido un peligro para la tranquilidad pública o la paz en la jurisdicción de Lima y El Callao”, dijo y comentó que el decreto se sustenta en un oficio de carácter reservado (Oficio Nº 372-2022-CG-PNP/COMASGEN PNP-OFIPOI).

Falta de detalles

Según Calderón, en el decreto se debería haber explicitado “qué acciones específicas son de las que se tenía conocimiento que podrían producir una grave alteración del orden público y cuáles el Gobierno, por lo tanto, tendría que tomar para mitigar esos peligros”.

“Todo parece indicar que este supuesto objetivo de garantizar el orden público [es] para evitar que se produzcan protestas en la capital del país. Esto lo hace [al decreto supremo] más grave, porque el derecho a la protesta no puede ser suspendido bajo ningún supuesto. Ese parecería [ser] el verdadero objetivo de esta medida de restricción: amainar las protestas y silenciar esa forma de expresión de la ciudadanía”, opinó.

De su lado, el abogado Mauricio Cuadra coincidió en que el decreto 034-2022 es inconstitucional.

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“Desde un punto estrictamente jurídico, no tiene ni motivación ni proporcionalidad. Por un lado, se basa únicamente en información que nadie conoce y en meras especulaciones relacionadas al paro de transportistas; y, por otro, es una medida altamente restrictiva, que lesiona más derechos de los que supuestamente intenta proteger”, dijo Cuadra, quien también es director de la maestría en gestión pública en la escuela de postgrado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).

“Lo intempestivo de su aprobación ha puesto en riesgo la continuidad de los servicios públicos, generando mayor incertidumbre para la gente. Si el gobierno pretendía encauzar la calma y paz sociales, con el decreto está propiciando mayor posibilidad de tensión y entorpeciendo cualquier proceso de diálogo en marcha”, añadió el académico.

Recursos jurídicos

En tanto, el abogado constitucionalista y docente del departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Luciano López, coincidió con el resto de fuentes en que el decreto supremo 034-2022 es inconstitucional por falta de proporcionalidad y racionalidad.

En ese sentido, explicó que la inconstitucionalidad de la norma podría ser valorada de dos maneras.

Por un lado, a través del Poder Judicial, mediante la presentación de un hábeas corpus. Vale indicar que la Defensoría del Pueblo presentó este martes dicho recurso ante el Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima para que se anule el decreto supremo por carecer de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

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Por otro lado, según López, una segunda posibilidad recae sobre el Congreso. Para ello, la presidenta del Parlamento debería convocar a Junta de Portavoces y acordar que el Pleno revise el decreto supremo 034-2022. En este caso, el Legislativo podría convocar al presidente para que dé cuenta de la medida, amparándose en la ley 25.397 que faculta al Congreso a realizar control político.

“Si [el Congreso] considera que ese decreto no cumple con la racionalidad y la proporcionalidad, entonces [ese poder del Estado] podría usar como facultad de control político la derogación de la norma”, explicó López.

Sobre la posibilidad de que el toque de queda se amplíe a regiones, el abogado dijo que el presidente posee facultades para hacerlo, más allá de que el decreto supremo 034-2022 sea inconstitucional.

“Tenemos que distinguir una cosa: no se está discutiendo que el presidente tenga la facultad de dictar el estado de emergencia e incluso de ampliarlo. Nadie está discutiendo que puede hacerlo. Lo que se está discutiendo es que la Constitución establece que esas medidas [la inmovilización social obligatoria] son medidas extremas y deben ser dictadas de manera racional y proporcional al fin que se busca proteger. Esa parte no está justificada”, afirmó.

Precedente para gestión de conflictos sociales

Finalmente, tanto Salvatierra como Calderón consideraron que el toque de queda muestra que el Gobierno de Castillo estaría incumpliendo su deber de salvaguardar la seguridad pública y sienta un mal precedente jurídico en la gestión de conflictos sociales.

“Eso [la limitación innecesaria al derecho de libertad] implica una incapacidad del Gobierno de controlar el orden público, que también es una obligación constitucional”, dijo.

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“Si voy a afectar la libertad de las personas, tengo que tener un motivo y, además, [este motivo debe ser] proporcional. Esto (el decreto supremo) es un pésimo antecedente para el futuro: cualquier protesta social va a ser controlada con el ‘todos a su casa’. Jurídicamente está mal”, opinó.

Al respecto, Calderón sostuvo la decisión de inmovilizar a la capital peruana fue una opción extrema.

“Se pudo tomar medidas de mayor control focalizadas en aquellos espacios donde, presuntamente, se tenía conocimiento de riesgo de desmanes o actos vandalismo. [Esto] más bien demuestra una especie de claudicación del Estado de su deber de salvaguardar la seguridad de  personas y mostrándonos al resto de ciudadanos como si hubieran renunciado a esta tarea. En lugar de defender a las personas, les dicen ‘no salgan de casa’”, reforzó.

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